Freistellung nach Kündigung oder Aufhebungsvertrag

1. Was versteht man unter einer Freistellung?

Eine solche Freistellung kann einvernehmlich erfolgen oder einseitig vom Arbeitgeber angeordnet werden. In einigen Fällen hat der Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf Freistellung, dem der Arbeitgeber nachkommen muss. Teilweise bedarf es noch nicht einmal einer Erklärung des Arbeitgebers, da der Arbeitnehmer bereits automatisch kraft Gesetzes freigestellt ist.

Neben den Freistellungen für Urlaub, Krankheit oder Pflege von Angehörigen spielen Freistellungen in der Praxis häufig im Zusammenhang mit Kündigungen oder Aufhebungsverträgen eine wichtige Rolle.

In diesen Fällen geht es dem Arbeitgeber bei einer Freistellung in der Regel darum, seine Betriebsgeheimnisse zu schützen. Der gekündigte Mitarbeiter soll beispielsweise keine Kundendaten mehr in Erfahrung bringen können, die er bei einem Konkurrenten nutzen könnte. Auch bestehen oft Befürchtungen im Hinblick auf eine mäßige Arbeitsmotivation nach einer Kündigung, die sich im Verhältnis zu Kunden oder Kollegen schädlich auswirken könnte.

2. Arten der Freistellung

Folgende Arten können bei einer Freistellung unterschieden werden:

Einseitige vs einvernehmliche Freistellung

Eine Freistellung kann einseitig durch den Arbeitgeber oder einvernehmlich, also im Einverständnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, erfolgen.

Bezahlte vs unbezahlte Freistellung

Ob der Arbeitnehmer für die Zeit der Freistellung weiterhin seinen Lohn erhält, ist abhängig davon, ob es sich um eine bezahlte oder unbezahlte Freistellung handelt. Bei einer bezahlten Freistellung muss der Arbeitgeber weiterhin Gehalt zahlen, während die Vergütungspflicht im Falle einer unbezahlten Freistellung entfällt. Klassisches Beispiel für eine bezahlte Freistellung ist der Erholungsurlaub. Eine unbezahlte Freistellung – auch ruhendes Arbeitsverhältnis genannt – erfolgt beispielsweise für die Elternzeit.

Dauerhafte vs vorübergehende Freistellung

Eine vorübergehende Freistellung erfolgt für Urlaub oder Fortbildungen. Dauerhafte Freistellungen kommen regelmäßig nach Kündigungen bzw. Aufhebungsverträgen oder für eine Tätigkeit als Betriebsrat in Betracht.

Widerrufliche vs unwiderrufliche Freistellung

Bei einer widerruflichen Freistellung kann der Arbeitgeber die Freistellung beenden und den Arbeitnehmer innerhalb einer angemessenen Frist zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordern. Eine unwiderrufliche Freistellung ist in der Regel endgültig und kann vom Arbeitgeber nicht mehr zurückgenommen werden.

Eine Freistellung ist unwiderruflich, wenn sie ausdrücklich als unwiderruflich bezeichnet wird oder wenn die Unwiderruflichkeit das Ergebnis einer Auslegung der Erklärung ist.

3. Wann haben Arbeitnehmer einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit?

Es gibt einige gesetzlich geregelte Fälle, in denen Arbeitnehmer von ihrem Arbeitgeber verlangen können, von der Arbeit freigestellt zu werden. Dazu zählen:

• Urlaub
• Vorstellungsgespräche (nach einer Kündigung)
• Pflege eines nahen Angehörigen

Darüber hinaus gibt es Situationen, in denen die Arbeitspflicht automatisch kraft Gesetzes wegfällt, es also keiner ausdrücklichen Erklärung des Arbeitgebers bedarf, die Vergütungspflicht des Arbeitgebers jedoch bestehen bleibt.

Dazu gehören z. B.:

• krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit
• Beschäftigungsverbote für Schwangere und Frauen nach der Entbindung
• Annahmeverzug des Arbeitgebers, z. B. bei unwirksamer Kündigung

4. Rechtliche Anforderungen an eine wirksame Freistellung

Unbedenklich ist eine Freistellung, wenn sie einvernehmlich durchgeführt wird. Eine einvernehmliche Freistellung kommt häufig in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag beendet werden soll.

Da Arbeitnehmer nicht nur eine Pflicht zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung, sondern umgekehrt auch einen Anspruch auf Beschäftigung haben, können Arbeitgeber jedoch bis auf wenige Ausnahmen Arbeitnehmer nicht gegen ihren Willen freistellen.

Der Beschäftigungsanspruch besteht auch im Falle einer Kündigung für die Dauer der Kündigungsfrist fort. Arbeitgeber haben aber häufig ein Interesse daran, dass der gekündigte und in Kürze ausscheidende Arbeitnehmer nicht mehr im Betrieb erscheint, sei es, dass so verhindert werden soll, dass er weiterhin in Geschäftsprozesse eingebunden ist und damit z. B. Zugriff auf Kundendaten hat oder damit er das Betriebsklima nicht stört.

Damit der Arbeitgeber eine wirksame einseitige Freistellung eines gekündigten Arbeitnehmers anordnen kann, muss im Rahmen einer Abwägung sein Interesse an einer Freistellung das Interesse des Arbeitnehmers an einer Fortsetzung der Beschäftigung überwiegen. Dafür muss sich der Arbeitgeber bei der Freistellung auf einen sachlichen Grund stützen können. Von der Rechtsprechung anerkannte sachliche Gründe liegen vor bei:

• einem Wegfall der Vertrauensgrundlage,
• fehlenden Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers aufgrund Auftragsmangels bzw. Betriebsstilllegung oder bei
• der Gefahr des Geheimnisverrats.

5. Wie kann sich ein Arbeitnehmer gegen eine unberechtigte Freistellung wehren?

Bei einer unberechtigten einseitigen Freistellung verletzt der Arbeitgeber das Recht des Arbeitnehmers auf Beschäftigung. Folgende Ansprüche können betroffene Arbeitnehmer haben:

• Der Arbeitnehmer kann gegenüber seinem Arbeitgeber einen Schadensersatzanspruch geltend machen. Wenn der Arbeitnehmer jedoch weiter seinen Lohn erhält, läuft dieser Anspruch ins Leere, da ihm durch die Freistellung kein Vermögensschaden entsteht.
• Denkbar wäre ein Anspruch auf Schmerzensgeld aufgrund der unberechtigten Freistellung. Um diesen erfolgreich vor Arbeitsgerichten durchsetzen zu können, müssen jedoch besonders schwerwiegende Umstände vorliegen. Dies wäre womöglich der Fall, wenn die Freistellung für den Arbeitnehmer eine massive Rufschädigung zur Folge hätte, die die Aussichten auf eine Neueinstellung deutlich beeinträchtigen würde oder wenn der Arbeitnehmer zwingend auf eine fortlaufende Berufspraxis angewiesen ist.
• Darüber hinaus kann der betroffene Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Beschäftigung gegenüber dem Arbeitgeber einklagen. Hierzu sollte er sich eingehend arbeitsrechtlich beraten lassen, denn bei Beschäftigungsklagen ist bereits die Formulierung der Klageanträge sehr wichtig: Sowohl zu eng als auch zu weit gefasste Tätigkeitsbeschreibungen können zur Klageabweisung führen. Zudem muss abgewogen werden, ob zusätzlich zur Klage noch ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sinnvoll ist. Andernfalls muss der klagende Arbeitnehmer unter Umständen monatelang auf ein Urteil warten und kann in der Zeit nicht arbeiten. Ob ein solches Vorgehen erfolgversprechend ist, hängt auch sehr von der Praxis des zuständigen Arbeitsgerichts ab.

6. Was passiert mit dem Urlaubsanspruch nach einer Freistellung?

Ob der Arbeitgeber noch bestehende Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers auf die Freistellung anrechnen darf, hängt davon ab, ob diese widerruflich oder unwiderruflich erklärt wurde:

• Widerrufliche Freistellung: Urlaubsansprüche dürfen nicht angerechnet werden, denn bei Widerruflichkeit muss der Arbeitnehmer damit rechnen, seine Arbeit wieder aufnehmen zu müssen und kann dementsprechend nicht frei über seinen Urlaub verfügen. In dieser Konstellation kann der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist die Auszahlung seines Resturlaubs verlangen. Ein Arbeitgeber kann sich also nicht doppelt absichern, indem er einerseits eine widerrufliche Freistellung erklärt, um notfalls nochmal auf den Arbeitnehmer zurückgreifen zu können, und andererseits eine Urlaubsanrechnung erklärt.
• Unwiderrufliche Freistellung: In diesem Fall ist eine Anrechnung möglich, muss aber ausdrücklich vom Arbeitgeber erklärt werden. Eine automatische Anrechnung findet nicht statt, denn der Arbeitnehmer wird bei einer Freistellung so gestellt, als ob er seiner Arbeitspflicht nachgekommen wäre und behält daher grundsätzlich seine Urlaubsansprüche.

Im Gegensatz zum Urlaubsanspruch darf ein Freizeitausgleich sowohl bei widerruflichen als auch bei unwiderruflichen Freistellungen angerechnet werden. Die unterschiedliche Behandlung ergibt sich daraus, dass die Gewährung von Freizeitausgleich dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Eine Anrechnung erfolgt jedoch nicht schon automatisch mit der Anordnung der Freistellung. Wenn Überstunden mit der Freistellung abgebaut werden sollen, muss dies ausdrücklich erklärt werden. Andernfalls sind die Überstunden auszuzahlen. Arbeitnehmer sollten gewappnet sein und ihre Überstunden genau belegen können.

7. Was muss der Arbeitnehmer während einer Freistellung beachten?

Weiternutzung von Firmeneigentum

Während des Arbeitsverhältnisses werden Arbeitnehmern häufig Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt. Dazu gehören Dienstwagen, Handys oder Laptops. Ob diese Arbeitsmittel auch nach erfolgter Freistellung weiterbenutzt werden dürfen, hängt davon ab, wie die Benutzung arbeitsvertraglich geregelt wurde. Wenn ein Laptop oder ein Dienstwagen ausschließlich für betriebliche Zwecke zur Verfügung gestellt werden, darf der Arbeitgeber diese Arbeitsmittel zum Beginn der Freistellung zurückfordern.

Anders sieht es aus, wenn der Arbeitnehmer die überlassenen Arbeitsmittel auch privat nutzen darf. In diesem Fall stellen die Arbeitsmittel Einkommensbestandteile dar und dürfen dem Arbeitnehmer während der Zeit der Freistellung nicht vorenthalten werden. Im Falle der Überlassung von Dienstwagen wird dies schon daran deutlich, dass der Gegenwert der Überlassung durch den Arbeitnehmer zu versteuern ist.

Aufnahme einer neuen Beschäftigung

Bei Aufnahme eines neuen Jobs während der Freistellungsphase muss zuvor abgeklärt werden, ob die neue Tätigkeit einem Wettbewerbsverbot unterfällt und – wenn das nicht der Fall ist – ob der neue Verdienst auf die Vergütungsansprüche gegenüber dem alten Arbeitgeber anzurechnen ist.

Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot

Ein Wettbewerbsverbot gilt nicht nur bei vertraglicher Vereinbarung, sondern auch gesetzlich gemäß § 60 HGB für alle Arbeitsverhältnisse (BAG, Urteil vom 26.09.2007 – 10 AZR 511/06). Deshalb gilt es auch im Falle einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.

Eine Freistellung führt nicht automatisch zum Wegfall des Wettbewerbsverbots, sondern dieses muss grundsätzlich beachtet werden. Daher darf der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht bei einem Konkurrenzunternehmen tätig werden. Wenn vertraglich wirksame Wettbewerbsklauseln für einen bestimmten Zeitraum nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurden (sogenanntes nachvertragliches Wettbewerbsverbot), muss sich der Arbeitnehmer bis zum entsprechenden zeitlichen Ablauf daranhalten. Tätigkeiten, die nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen, sind also grundsätzlich erlaubt.

Im Hinblick auf den zeitlichen Umfang der neuen Tätigkeit kommt es darauf an, ob die Freistellung widerruflich oder unwiderruflich erklärt wurde. Bei einer unwiderruflichen Freistellung dürfen sowohl Nebentätigkeiten als auch Teil- und Vollzeitbeschäftigungen ausgeübt werden. Bei einer widerruflichen Freistellung hingegen muss der Arbeitnehmer jederzeit damit rechnen, innerhalb einer angemessenen Frist wieder zur Arbeit erscheinen zu müssen. Das schließt zumindest Vollzeittätigkeiten (und in der Regel auch Teilzeittätigkeiten) aus.

Ein Nebenjob ist in zeitlicher Hinsicht unproblematisch, jedoch muss der Arbeitnehmer darauf achten, ob vertraglich Anzeige- und Genehmigungspflichten vereinbart wurden. In diesem Fall darf der Arbeitnehmer nur mit Genehmigung des Arbeitgebers eine Nebentätigkeit ausüben.

Anrechnung von Einkommen

Ob ein Verdienst während der Zeit der Freistellung auf Vergütungsansprüche gegenüber dem früheren Arbeitgeber anzurechnen ist, hängt davon ab, ob die Freistellung einseitig oder einvernehmlich erfolgt ist:

• Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig von der Arbeit freistellt, lehnt er die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ab. Dadurch gerät er in Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer behält gemäß § 615 S. 1 BGB seinen Vergütungsanspruch, ohne dafür arbeiten zu müssen. Gleichzeitig ist er jedoch verpflichtet, anderweitigen Verdienst, den er infolge einer neuen Tätigkeit erzielt, auf den ursprünglichen Vergütungsanspruch anrechnen zu lassen, § 615 S. 2 BGB.
• Bei einer einvernehmlichen Freistellung scheidet die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 S. 2 BGB in der Zeit der Freistellung aus, da sich der Arbeitgeber nicht im Annahmeverzug befindet. Eine Anrechnung kommt dann nur in Betracht, wenn die vertragliche Regelung über die Freistellung einen Anrechnungsvorbehalt enthält.

Behält sich der Arbeitgeber bei einer unwiderruflichen Freistellung die Anrechnung anderweitigen Verdienstes des freigestellten Arbeitnehmers vor, verzichtet er damit gleichzeitig auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB sowie etwaige vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote (BAG, Urteil vom 06.09.2006 – 5 AZR 703/05).

Möchte der Arbeitgeber also verhindern, dass der Arbeitnehmer beim Wettbewerber tätig wird, sollte er das Wettbewerbsverbot in der Freistellungserklärung ausdrücklich aufrechterhalten.

Krankheit

Wenn ein Arbeitnehmer während einer bezahlten Freistellung krank wird, muss er dem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen. Für einen Zeitraum bis zu sechs Wochen erhält er dann ganz normal eine Entgeltfortzahlung von seinem Arbeitgeber, anschließend gibt es Krankengeld von der Krankenkasse.

Bei einer unbezahlten Freistellung (in Ausnahmefällen) kann er gegenüber seinem Arbeitgeber keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung geltend machen.